Большинство физических и юридических лиц, создающих объекты интеллектуальной собственности (ОИС) по заказу, опосредуют свои отношения с заказчиком договорами подряда, сторонами которых (в частности, подрядчиком) могут быть как физические, так и юридические лица. Однако возникает вопрос: допустима ли такая практика с точки зрения действующего законодательства?

Некоторые авторы, в частности адвокат Минской городской колле­гии адвокатов 0. Любич, полагают, что ОИС не могут создаваться по договору подряда, другие имеют противоположную точку зрения.

Проанализируем точку зрения тех, кто считает, что ОИС могут со­здаваться на основе договора по­дряда, сторонами которого, как уже говорилось выше, могут быть как физические лица, так и органи­зации.

Прежде всего, в этой ситуации необходимо отметить следующее: ОИС могут быть созданы только физическим лицом (ст. ст. 982, 986, 991, ст. 4 Закона РБ "Об ав­торском праве и смежных правах", ст. ст. 5, 6 Закона РБ «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы»).

Некоторые руководители юри­дических лиц об этом просто не знают. У тех же из них, которые ра­зобрались в ситуации, естествен­но, возникло желание каким-либо образом легализовать (обосно­вать) отношения, возникшие меж­ду организациями и заказчиками в отношении созданных ОИС.

Самый простой способ, кото­рый наиболее часто избирается для решения этой проблемы, — опосредовать отношения по со­зданию ОИС договором подряда. Этот далеко не подходящий метод в дальнейшем непременно даст о себе знать, причем последствия могут быть весьма серьезными. Многие успокаивают себя тем, что уже много лет создают ОИС по до­говорам подряда, проходили про­верки и ничего не произошло. Од­нако то, что осталось незамечен­ным сегодня, в будущем вполне способно привлечь к себе внима­ние.  

В ст. 980 ГК произведения науки, литературы и искусства, исполнения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, нераскрытая информация определяются как результаты интеллектуальной деятельности, а не как результаты работ. В то же время по договору подряда передается именно результат работы, а не результат интеллектуальной деятельности.

Ссылки на некоторых российских авторов, которые полагают, что ОИС может быть создан по договору подряда, не должны приниматься во внимание, так как ст. 128 ГК РФ относит к объектам гражданских прав и результаты интеллектуальной деятельности, и исключительные права на них, то есть по российскому законодательству – это разные объекты гражданских прав. В ст. 128 ГК Беларуси говорится только об исключительных правах на такие объекты.

Исходя из этого можно, наверное, предположить, что, согласно российскому законодательству, по итогам выполнения работ может появиться такой объект гражданских прав, как «результат интеллектуальной деятельности». Согласно же ст. 128 ГК РБ, такого объекта гражданских прав не существует. В ней говорится лишь об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности. Следовательно, ОИС в качестве «результата выполненных работ» передать не представляется возможным..

Почему в ст. 128 ГК РФ указано, что сами результаты интеллектуальной деятельности являются объектами гражданских прав, непонятно. Ведь, согласно ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности от 14.07.1967 г., под ИС понимаются права, относящиеся к произведениям, исполнительской деятельности артистов, изобретениям и т. д. Кроме того, сам результат интеллектуальной деятельности в силу своей нематериальности не может быть оборотоспособен.

Возможно, лица, считающие, что по договору подряда может быть создан ОИС, ассоциируют произведение или изобретение с материальным объектом, в котором они выражены. Если это так, то их заблуждения очевидны. ОИС создаются в результате творческой мыслительной деятельности, а не в результате физической работы. В большинстве случаев, чтобы как-то осязать ОИС, его необходимо выразить в материальном объекте, который действительно создается посредством физической работы, но материальный объект (какой-либо материал и процесс его обработки) нельзя ни в коем случае отождествлять с ОИС.

Наверное, никто не станет спорить, что ОИС создаются (см. ст. 981,986 ГК), а не изготавливаются (перерабатываются, обрабатываются, выполняются, делаются). А по договору подряда выполняется работа (осуществляются изготовление, переработка, обработка). Поэтому договор подряда не может регулировать процесс создания ОИС.

В силу п. 1 ст. 657 ГК  договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Очевидно, что передать ОИС невозможно, так как он нематериален, а о передаче прав в статье 657 ГК речь идет только относительно вещи. Вряд ли какой-либо заказчик захочет оплатить по договору подряда "изготовление" интернет-сайта, не имея никаких прав на него.

В п. 2 ст. 657 ГК указано, что по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Если предположить, что ОИС могут изготавливаться по договору подряда, то очевидно, что законодатель не установил, что и в отношении их подрядчик передает права заказчику. Отсюда следует, что заказчик, уплатив деньги (порой очень большие), никаких прав на ОИС не получает. Тогда зачем ему этот ОИС, если его нельзя использовать?

Вполне возможно, что в будущем при изменении у подрядчика мнения о том, что ОИС создаются по договорам подряда, к заказчику могут быть предъявлены претензии по поводу незаконного использования ОИС (см. ст. 983 ГК). Нельзя исключить, что подрядчик преднамеренно оформляет отношения с заказчиком договором подряда.

В ст. 982 ГК указано, что авторам, а не подрядчикам принадлежат в отношении результатов интеллектуальной деятельности неимущественные и имущественные права.

Под выполнением другой работы с передачей ее результата заказчику в ст. 657 ГК понимаются, например, ремонт, погрузочно-разгрузочные, землеройные, уборочные работы. Результат работы заранее известен и заказчику, и подрядчику. Что же касается результата интеллектуальной деятельности, то, пока он не будет создан, он никому не может быть известен.

Иногда в защиту той точки зрения, что по договору подряда возможно, создать ОИС, ссылаются на главу З8 ГК  «Выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ».

В связи с этим хочется обратить внимание на следующее. Во-первых, глава 38 ГК - это отнюдь не глава 37  «Подряд». Во-вторых, глава 38 ГК регулирует вид обязательства, а не вид договора (в отличие от ст. 986 ГК). Поэтому указание в п. 4 ст. 723 ГК на то, что условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законодательству об исключительных правах (интеллектуальной собственности) означает следующее: если на основании договора, предусмотренного ст. 723 ГК, одновременно создаются ОИС, то он является смешанным договором. Такой вид договора (п. 2 ст. 391 ГК) сочетает с названными обязательствами также и элементы договора, регулируемого на основе ст. 986 ГК, стороной которого может быть только физическое лицо.

Однажды мне на глаза попался «документ», по которому целый коллектив танцоров «отгрузили» контрагенту по договору. Отсюда можно сделать два вывода: либо те лица, которые создавали договор, не понимали сути деятельности исполнителей, либо исполнители были в таком состоянии, что доставить их, иначе как «отгрузив» не было возможности.

Как недопустима «отгрузка» танцоров, точно так же недопустимо изготовление (переработка, обработка) ОИС.

Статья написана: в сентябре  2005 г.

Автор: Портной Евгений Ефимович, адвокат, заведующий специализированной юридической консультацией по вопросам интеллектуальной собственности Минской городской коллегии адвокатов.